اباحه گری

اباحه در عبادات مصداق ندارد ( شهید اول ، 1/31 ) چون فعل ترک در عبادات به قصد قربت و طاعت و به منظور کسب ثواب و اجتناب از معصیت است و در این قلمرو تنها از واجب و مستحب و حرام و مکروه ، گفت وگو مى شود، ولى در احکام و عقود و ایقاعات مصداق دارد. به نظر حکیم ، اباحه آن است که شارع مکلفین را در انجام دادن کاری یا ترک آن ، بدون ترجیح یکى بر دیگری مخیر کرده باشد ( ص 65 ) . امام محمد غزالى نیز اباحه را تخییر بین فعل و ترک مى داند ( 1/66 ) . به اعتقاد ابن حزم ( ص 341 ) و برخى دیگر از فقها نیز مباح آن است که بر فعل یا ترک آن ثواب و عقاب مترتب نگردد.
آیا اباحه حکم شرعى است ؟ غزالى در پاسخ به این پرسش مى نویسد: «اباحه از احکام شرعى است ، ولى عده ای از معتزله بر مبنای نظریة حسن و قبح ذاتى افعال ، معتقدند که اباحه حکم شرعى نیست . آنان چنین استدلال مى کنند که هر عملى که فعل یا ترک آن عقلاً مصلحت یا مفسده دربر نداشته باشد، مباح است و این اباحه یک مسألة عقلى است نه شرعى . اباحه درصورتى مسألة شرعى است که شرع از اتیان یا ترک افعال مباح رفع مانع کند، در حالى که شارع چنین کاری نکرده است و مباح بودن بعضى از افعال به این معناست که اباحة عقلى استمرار یافته است . بدین ترتیب اباحه فقط حکم عقلى است نه شرعى ». آنگاه در قبال این ادعای معتزله مى گوید مباحات بر سه قسمند: اول ، قسمى است که شرع صریحاً مکلف را مخیر در فعل یا ترک آن کرده است . این قسم اباحة شرعى است . دوم قسمى است که شرع صریحاً متعرض مباح بودن آن نشده و دلیل سمعى نیز بر مباح بودن آن به دست نیامده است . در این قسم مى توان گفت حالت پیش از ورود شرع استمرار یافته است و در این مورد فقط حکم وجود ندارد. سوم قسمى است که در آن خطاب صریح به تخییر وارد نشده است ، ولى دلیل سمعى بر نفى حرج از فعل و ترک وجود دارد و اگر این دلیل هم نبود به دلیل عقلى نفى حرج ثابت مى شد. این قسم محل نظر و تأمل است ( 1/75 ) . ابن قدامه نیز در تقسیم مباحات و تشریح آن از غزالى تبعیت کرده است ( ص 40 - 41 ) . همچنین آمدی گفته است که مسلمین بجز عده ای از معتزله در شرعى بودن حکم اباحه اتفاق نظر دارند ( ص 107 ) .
آیا اباحه تکلیف است ؟ بسیاری از دانشمندان علم اصول اباحه را داخل در تکالیف نمى دانند و مى گویند تکلیف امری است که مورد طلب و مستلزم سختى و کلفت باشد و در مباح به لحاظ تخییر در فعل و ترک ، نه طلب وجود دارد و نه مشقت ، از این رو، نمى توان آن را تکلیف دانست . به هر حال ، مباح چه داخل در تکلیف باشد و چه خارج از آن ، همة مسلمین در وجود حکم اباحه و اینکه یکى از احکام پنجگانه است اتفاق نظر دارند ( آمدی ، 109 ) .
الفاظ و صیغ اباحه : برای اباحه الفاظ معین و صیغة مخصوصى نیست و هر لفظ و صیغه ای مى تواند برای این منظور به کار رود. بعضى از علمای اصول ، صیغة امر را مشترک بین وجوب و ندب و اباحه مى دانند و عده ای مى گویند صیغة امر، مربوط به قدر مشترک آن سه یعنى «اذن » است و عده ای نیز مى گویند: امر بعد از حظر مفید اباحه است ( علم الهدی ، 38؛ شهیدثانى ، 70؛ موسوعة. . . ، 1/159 ) ، ولى همانطور که گفته شد، اباحه صیغه و لفظ معین ندارد و به هر لفظ و صیغه ای که بدین معنى دلالت کند تحقق مى یابد. در قرآن کلمة اباحه به کار نرفته و در کلمات پیغمبر اسلام نیز این واژه استعمال نشده است ، ولى فقها و دانشمندان آیات متعددی از قرآن را در مقام بیان اباحه مى دانند، مثل یا اَیُّهَا النّاس ُ کُلوا مِمّا فِى الاْرْض ِ حَلالاً طَیَّباً: ای مردم از آنچه در زمین است ، حلال و پاکیزه را تناول کنید ( بقره /2/168 ) .
تفاوت اباحه و تخییر: هرگاه حکم یک فعل میان وجوب و حرمت مردد باشد و راهى برای ترجیح یکى بر دیگری نباشد، مکلف به استناد اصل تخییر، اختیار انتخاب یکى از آن دو را دارد و هر یک را انتخاب کند، عقابى برای او نخواهد بود. تفاوت اصل تخییر و اباحه این است که در اباحه ، حکم معین است و آن اختیار ترک یا فعل است و در تخییر حکم مردد است ( قس : موسوعه . . . ، 160 ) .
مباح و حلال : حلال در شرع مقابل حرام است و هر چیزی را که حرام نباشد، دربر مى گیرد. از این نظر حلال اعم از مباح است . یعنى هر مباحى حلال است ، ولى هر حلالى مباح نیست ، مانند مکروهات که حلالند، ولى مباح نیستند.
اباحه و جواز: جواز متضاد منع است و جایز مانند حلال اعم از مباح است ، چون هر مباحى جایز است ، ولى هر جایزی مباح نیست ، مثل افعال مکروه و مستحب که جایزند و مباح نیستند.
اباحة تملک و اباحة انتفاع در فقه و حقوق مدنى : اباحه معانى دیگری در فقه و حقوق مدنى دارد که عبارت است از اذن در تملک یا انتفاع از اموالى که مالک خاص ندارد. در مواردی که اذن در تملک باشد، آن را اباحة تملک و در مواردی که اجازة انتفاع از چیزی باشد، آن را اباحة انتفاع مى نامند و بر اساس این تقسیم بندی مباحات به دو دستة قابل انتفاع و قابل تملک تقسیم مى شود: مباحات قابل انتفاع مباحاتى است که مورد استفادة عموم مسلمین است و استفاده و انتفاع انحصاری از آنها ممنوع است و باید به نحوی مورد استفاده قرار گیرد که مانع استفادة دیگران نشود، مثل طرح و شوارع عامه . مباحات قابل تملک مباحاتى است که به اذن امام مسلمین و موافق موازین شرعى قابل تملک است ، مثل تملک اراضى موات از طریق احیاء آن یا صید ماهى از آبهای مباح .
قانون مدنى ایران به پیروی از فقه امامیه مباحات را به دو دسته تقسیم مى کند: مباحات قابل استفاده و انتفاع غیر انحصاری و مباحات قابل تملک . از دستة اول به نام اموال عمومى یا اموالى که مورد استفادة عموم است ، یاد مى کند ( مادة 24 ) و در مادة 27 مى گوید: «اموالى که ملک اشخاص نمى ب . . .