[ویکی فقه] نوشته حاضر به بررسی وجهه امانی فعالیت های بانکی می پردازد که لازمه وساطت بانک ها در عملیات سرمایه پذیری و تأمین سرمایه است و در قسمتِ عمده انواعِ عملیاتِ بانکیِ مذکور در قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب ۱۳۶۲، دیده می شود. در باب مسئولیت امین، فاصله و تفاوتی بین قواعد اولیه فقهی و قواعد عام حقوق مدنی از یک سو و قواعد حاکم بر عملیات بانکی از سوی دیگر، دیده می شود. از این رو نیاز به توجیه فقهی و حقوقی این بحث محسوس است.در سرمایه گذاری مشترک اگر چه فرض امانت موجب رفع مانع غرر، و تجویزِ شرعیِ عملیاتِ بانکیِ مشارکتی، مستلزم وصف امانت می شود، اما رواج آن نیازمند تضمین اصل سرمایه، و تضمین وصول سهم مناسب و واقعی از منافع و سود فعالیت سرمایه، و مصونیت از خسارت غیر واقعی است. برای تأمین تعهدات امین و تضمین حقوق مالک، قراردادهای سرمایه گذاری به شرط مسئولیت امین تنظیم می شوند. این مقاله به توجیه فقهی و حقوقی عملیات مزبور با پذیرش شرط مسئولیت امین به طور قانونی یا قراردادی در خصوص امانت بانکی به عنوان یک موسسه دارای شخصیت حقوقی و با وضعیت امانت سازمانی می پردازد.
هدف عمده و اساسی تأسیس بانک ها و فعالیت آن ها عبارت است از جمع و متمرکز کردن و نگهداری و اداره سرمایه های مالی نقدی موجود در جامعه، در فاصله زمانی بین تحصیل آن ها و به کارگیری آن ها در فعالیت های اقتصادی مفید.همیشه زمان حصول دارایی های نقدی، به زمان به کارگیری مفید سرمایه ها نزدیک نیست و چنین نیست که دارندگان وجوه همیشه خود بتوانند در زمان مناسب و نزدیک به زمان تحصیل مال، مستقیماً وارد فعالیت های سودآور اقتصادی با استفاده از دارایی خود به عنوان سرمایه بشوند. از این رو، همواره از گذشته های دور (و همراه با پدیدار شدن پول یا کالای شاخص، به عنوان معیار ارزش و مبادله) نیاز به عمل واسطه گری میان این دو احساس می شد و صندوق هایی که بعدها بانک نام گرفتند، با مدیریت صاحبان سرمایه، عهده دار این واسطه گری اعتباری شدند و همچنان این ماهیت اقتصادی در کارکرد بانک ها ادامه دارد. اما در سیستم جدید بانک داری و بعد از تلاش در حذف عنصر ربا از فعالیت های بانک ها به صورت قانونی، و حاکم شدن قانون عملیات بانکی بدون ربا (مصوب ۱۳۶۲)، ماهیت فقهی و حقوقی حاکم بر عملیات بانکی تغییر یافته و وجهه امانی بر این وساطت مالی و اعتباری، غلبه پیدا کرده است.وجود جهت امانت، هر چند به صورت تبعی، در قسمت عمده ای از عملیات بانکی بانک های غیرربوی از یک طرف، و از سویی دیگر، تقصیری بودن مسئولیت ید امانی در فقه و حقوق مدنی یعنی عدم ضمان مگر در صورت افراط و تفریط ذهن و فکر حقوقی را متوجه این سؤال می کند که آیا می توان به وجهی مسئولیت لازم و متوقع در مقام ورود و اقدام سرمایه گذاران و سرمایه پذیران در عملیات بانکی را تأمین کرد که با وجهه امانی آن ها منافاتی نداشته باشد؟ فاصله ای که در احکام امانت و عملیات ائتمانی بین قواعد حقوق مدنی و قواعد حاکم در قانون عملیات بانکی دیده می شود، چگونه از دید فقه و حقوق مدرن و کارکردگرا، در سایه موازین فقهی و حقوقی قابل توجیه است؟ قبل از ورود به بررسی و تحقیق مسئله، به عنوان مقدمه، لازم است ابتدا درباره وضعیت تاریخی و سیر تحول حقوقی بانک ها و قوانین بانکی در عصر اخیر توضیحی بدهیم.
سیر تحول حقوقی عملیات بانک ها
در نیمه دوم قرن بیستم و مقارن با رواج تجارت سرمایه در همه کشورها برای رسیدن به توسعه و گسترش و چرخش صنایع و اقتصاد به شکل جدید، متفکران جوامع اسلامی هم کوشیدند تا یکی از عوامل مؤثر اقتصادی در پیدایش مشکلات بزرگ در زندگی مردم در جوامع و ملل مختلف یعنی معاملات ربوی را به کنترل درآوردند و خطرات ناشی از آن را با توسل به راه های علمی و اندیشه های اقتصادی و حقوقی مهار کنند.ییکی از اقدامات مهم انجام شده در این حرکت، تأسیس بانک هایی است که به صورت غیرربوی به فعالیت های اقتصادی رایج بانکی و خدمات آن اقدام می کنند. در کشور ما ایران نیز حرکت به سوی حذف ربا در عملیات پولی و بانکی، به تدریج با تأسیس اولین صندوق قرض الحسنه در سال ۱۳۴۸ ش در تهران آغاز شد و بعد از پیروزی انقلاب اسلامی نیز تعداد این صندوق ها افزایش یافت.در سال ۱۳۵۸ طبق مصوبه شورای پول و اعتبار، گرفتن بهره در بانک های دولتی هم ممنوع و به جای آن کارمزد بانکی پذیرفته شد. در مرحله بعد در سال ۱۳۶۲ ش با تصویب قانون عملیات بانکی بدون ربا، انجام عملیات بانکی در قالب عقود معیّنی که مصون از دخالت عنصر ربوی است، مقرر گردید.
سیر تحول دیدگاه های نظری
در نگاه تاریخی و همراه با تحلیل نظری و حقوقی می بینیم که منشأ عمده پیدایش بانک در شکل اولیه آن، زمینه طبیعی استیمان و نیاز به حفظ سرمایه های منقول از خطرات بوده است، اما به تدریج سرمایه های متراکم در بانک ها، در فعالیت های تجاری و معاملات معوض و سودآور به کارگرفته شدند. با توجه به ماهیت و چگونگی عملیات بانک ها می بینیم که به صورت سنّتی، بانک ها در نظام های حقوقی ای که بهره را در عملیات پولی و نقدی پذیرفته اند، قالب و شکل حقوقی نمونه ای را که حاکم بر روابط قراردادی اطراف معامله باشد، قرارداد قرض قرار داده اند و با توسل به دو نهاد وثیقه و بهره، همواره سعی در تحقق بخشیدن به اصول اساسی یک فعالیت اقتصادی یعنی ۱. حفظ سرمایه و ۲. جلب سود و ۳. تأمین خسارت داشته اند.این عملیات به جهت این که مشتمل بر عنصر ربا بود، همواره از سوی علمای مسلمان و مسیحی مورد انتقاد و اعراض بود.در مقام چاره جویی، دیدگاه های فقهی همواره در دو زمینه فعال بوده است: یکی توسل به حیله های قابل پذیرش در شرع، و دیگری جستجوی استثنائاتی در حرمت ربا.در باب حیله های شرعی، سیر حرکت به تدریج راه های ذیل را پیموده است:۱. توسل به حیله تغییر در شرط تجانس و غیر همجنس قرار دادن عوضین در معاملات معوّض که عمدتاً به صورت بیع و یا قرض همراه با ضمیمه بوده است؛۲. توسل به تغییر در صورت معامله و توسل به معاوضات دیگری غیر از بیع و قرض که عمدتاً به صورت بیع یا اجاره به شرط قرض و نیز قرض به شرط بیع محاباتی یا هبه یا اجاره بوده است؛ ۳. توسل به تغییر ماهیت معامله و روی آوردن به معاملات مشارکتی به جای معاوضات.در جامعه فقهی مسیحیت نیز سیر حرکت فکری فقهی در قرن چهارده میلادی به همین مرحله سوم منتهی شد و قدیس توماس آکوینی توسل به مضاربه، مشارکت و ودیعه را به بانک ها و فعالان تجاری سرمایه پیشنهاد کرد. در باب حکم، حدود و قلمرو منع و جستجوی استثنائات ربا هم از سوی دانشمندان و فقهای اسلامی دیدگاه های مختلف و متعددی در این زمینه ابراز شد که به طور کلی در چند طبقه قابل دسته بندی است:۱. دیدگاهی که درصدد محدود کردن دایره منع ربا و تجویز و توجیه بعضی از اقسام آن برآمده است؛۲. دیدگاهی که با منع کلی ربا، بانک را در جامعه ای که همه جوانب امور در آن به صورت اسلامی و بر اساس حاکمیت قوانین شرع و عدل اداره می شود، ترسیم می کند؛۳. دیدگاه سوم پذیرفته است که دامنه حقایق عینی و بالفعل این عصر، وسیع تر از حدود قواعد اسلامی است؛ عصری که در آن نهادهای لائیک و مؤسسات و بانک هادر قالب معاملات ربوی به فعالیت خود ادامه می دهند و روح نظام سرمایه داری عملاً بر آن ها حاکم است. این دیدگاه در عین حال سعی در ترسیم عملیات بانکی به صورتی دارد که ضمن حذف عامل ربا، بتواند به فعالیت و حیات اقتصادی و اجتماعی خود ادامه دهد و در تعامل با بانک ها و مؤسسات مالی دیگر رقابت کند.دیدگاه اخیر در هر دو جهت ذکر شده یعنی باب حیل و باب قلمرو حرمت ربا به واقعیات جامعه و اعتدال در روش عملی نزدیک تر است و از این رو، در جوامع علمی بیشتر مورد توجه قرار گرفته است و سعی شده که قالب حقوقی و شرعی مناسب و معقولی جستجو شود تا بر اساس آن، یک مؤسسه مالی بتواند با احتراز از عنصر ربا، به فعالیت اقتصادی و تجاری خود ادامه دهد و در عین موافقت با اصول شریعت، قادر بر تحرک و پیشرفت در فضای طبیعی حاکم بر اقتصاد پولی و مالی دنیای امروز باشد و نیز قدرت بر متمرکز ساختن سرمایه های راکد، جذب و به کارگیری آن ها در زمینه های مناسب سرمایه گذاری، تأمین مالی و اعتباری سرمایه پذیران و انجام خدمات رایج بانک را داشته باشد و به طور خلاصه اصول اساسی زیر در آن رعایت شود:۱. عدم مخالفت با قواعد و موازین شریعت؛۲. قدرت فعالیت و موفقیت در فضای موجود به عنوان یک مؤسسه تجاری سودآور؛۳. حفظ نقش بانک و تأثیر در نشاط و فعالیت اقتصادی صنعتی و تجاری جامعه محیط بر آن.از لحاظ عملی هم در کشورهای اسلامی با تأسیس بانک های غیرربوی متعدد که در کنار بانک های سنتی فعالیت دارند، این نظر مورد حمایت قرار گرفت.
جهت گیری حقوقی و قانونی در ایران
...
هدف عمده و اساسی تأسیس بانک ها و فعالیت آن ها عبارت است از جمع و متمرکز کردن و نگهداری و اداره سرمایه های مالی نقدی موجود در جامعه، در فاصله زمانی بین تحصیل آن ها و به کارگیری آن ها در فعالیت های اقتصادی مفید.همیشه زمان حصول دارایی های نقدی، به زمان به کارگیری مفید سرمایه ها نزدیک نیست و چنین نیست که دارندگان وجوه همیشه خود بتوانند در زمان مناسب و نزدیک به زمان تحصیل مال، مستقیماً وارد فعالیت های سودآور اقتصادی با استفاده از دارایی خود به عنوان سرمایه بشوند. از این رو، همواره از گذشته های دور (و همراه با پدیدار شدن پول یا کالای شاخص، به عنوان معیار ارزش و مبادله) نیاز به عمل واسطه گری میان این دو احساس می شد و صندوق هایی که بعدها بانک نام گرفتند، با مدیریت صاحبان سرمایه، عهده دار این واسطه گری اعتباری شدند و همچنان این ماهیت اقتصادی در کارکرد بانک ها ادامه دارد. اما در سیستم جدید بانک داری و بعد از تلاش در حذف عنصر ربا از فعالیت های بانک ها به صورت قانونی، و حاکم شدن قانون عملیات بانکی بدون ربا (مصوب ۱۳۶۲)، ماهیت فقهی و حقوقی حاکم بر عملیات بانکی تغییر یافته و وجهه امانی بر این وساطت مالی و اعتباری، غلبه پیدا کرده است.وجود جهت امانت، هر چند به صورت تبعی، در قسمت عمده ای از عملیات بانکی بانک های غیرربوی از یک طرف، و از سویی دیگر، تقصیری بودن مسئولیت ید امانی در فقه و حقوق مدنی یعنی عدم ضمان مگر در صورت افراط و تفریط ذهن و فکر حقوقی را متوجه این سؤال می کند که آیا می توان به وجهی مسئولیت لازم و متوقع در مقام ورود و اقدام سرمایه گذاران و سرمایه پذیران در عملیات بانکی را تأمین کرد که با وجهه امانی آن ها منافاتی نداشته باشد؟ فاصله ای که در احکام امانت و عملیات ائتمانی بین قواعد حقوق مدنی و قواعد حاکم در قانون عملیات بانکی دیده می شود، چگونه از دید فقه و حقوق مدرن و کارکردگرا، در سایه موازین فقهی و حقوقی قابل توجیه است؟ قبل از ورود به بررسی و تحقیق مسئله، به عنوان مقدمه، لازم است ابتدا درباره وضعیت تاریخی و سیر تحول حقوقی بانک ها و قوانین بانکی در عصر اخیر توضیحی بدهیم.
سیر تحول حقوقی عملیات بانک ها
در نیمه دوم قرن بیستم و مقارن با رواج تجارت سرمایه در همه کشورها برای رسیدن به توسعه و گسترش و چرخش صنایع و اقتصاد به شکل جدید، متفکران جوامع اسلامی هم کوشیدند تا یکی از عوامل مؤثر اقتصادی در پیدایش مشکلات بزرگ در زندگی مردم در جوامع و ملل مختلف یعنی معاملات ربوی را به کنترل درآوردند و خطرات ناشی از آن را با توسل به راه های علمی و اندیشه های اقتصادی و حقوقی مهار کنند.ییکی از اقدامات مهم انجام شده در این حرکت، تأسیس بانک هایی است که به صورت غیرربوی به فعالیت های اقتصادی رایج بانکی و خدمات آن اقدام می کنند. در کشور ما ایران نیز حرکت به سوی حذف ربا در عملیات پولی و بانکی، به تدریج با تأسیس اولین صندوق قرض الحسنه در سال ۱۳۴۸ ش در تهران آغاز شد و بعد از پیروزی انقلاب اسلامی نیز تعداد این صندوق ها افزایش یافت.در سال ۱۳۵۸ طبق مصوبه شورای پول و اعتبار، گرفتن بهره در بانک های دولتی هم ممنوع و به جای آن کارمزد بانکی پذیرفته شد. در مرحله بعد در سال ۱۳۶۲ ش با تصویب قانون عملیات بانکی بدون ربا، انجام عملیات بانکی در قالب عقود معیّنی که مصون از دخالت عنصر ربوی است، مقرر گردید.
سیر تحول دیدگاه های نظری
در نگاه تاریخی و همراه با تحلیل نظری و حقوقی می بینیم که منشأ عمده پیدایش بانک در شکل اولیه آن، زمینه طبیعی استیمان و نیاز به حفظ سرمایه های منقول از خطرات بوده است، اما به تدریج سرمایه های متراکم در بانک ها، در فعالیت های تجاری و معاملات معوض و سودآور به کارگرفته شدند. با توجه به ماهیت و چگونگی عملیات بانک ها می بینیم که به صورت سنّتی، بانک ها در نظام های حقوقی ای که بهره را در عملیات پولی و نقدی پذیرفته اند، قالب و شکل حقوقی نمونه ای را که حاکم بر روابط قراردادی اطراف معامله باشد، قرارداد قرض قرار داده اند و با توسل به دو نهاد وثیقه و بهره، همواره سعی در تحقق بخشیدن به اصول اساسی یک فعالیت اقتصادی یعنی ۱. حفظ سرمایه و ۲. جلب سود و ۳. تأمین خسارت داشته اند.این عملیات به جهت این که مشتمل بر عنصر ربا بود، همواره از سوی علمای مسلمان و مسیحی مورد انتقاد و اعراض بود.در مقام چاره جویی، دیدگاه های فقهی همواره در دو زمینه فعال بوده است: یکی توسل به حیله های قابل پذیرش در شرع، و دیگری جستجوی استثنائاتی در حرمت ربا.در باب حیله های شرعی، سیر حرکت به تدریج راه های ذیل را پیموده است:۱. توسل به حیله تغییر در شرط تجانس و غیر همجنس قرار دادن عوضین در معاملات معوّض که عمدتاً به صورت بیع و یا قرض همراه با ضمیمه بوده است؛۲. توسل به تغییر در صورت معامله و توسل به معاوضات دیگری غیر از بیع و قرض که عمدتاً به صورت بیع یا اجاره به شرط قرض و نیز قرض به شرط بیع محاباتی یا هبه یا اجاره بوده است؛ ۳. توسل به تغییر ماهیت معامله و روی آوردن به معاملات مشارکتی به جای معاوضات.در جامعه فقهی مسیحیت نیز سیر حرکت فکری فقهی در قرن چهارده میلادی به همین مرحله سوم منتهی شد و قدیس توماس آکوینی توسل به مضاربه، مشارکت و ودیعه را به بانک ها و فعالان تجاری سرمایه پیشنهاد کرد. در باب حکم، حدود و قلمرو منع و جستجوی استثنائات ربا هم از سوی دانشمندان و فقهای اسلامی دیدگاه های مختلف و متعددی در این زمینه ابراز شد که به طور کلی در چند طبقه قابل دسته بندی است:۱. دیدگاهی که درصدد محدود کردن دایره منع ربا و تجویز و توجیه بعضی از اقسام آن برآمده است؛۲. دیدگاهی که با منع کلی ربا، بانک را در جامعه ای که همه جوانب امور در آن به صورت اسلامی و بر اساس حاکمیت قوانین شرع و عدل اداره می شود، ترسیم می کند؛۳. دیدگاه سوم پذیرفته است که دامنه حقایق عینی و بالفعل این عصر، وسیع تر از حدود قواعد اسلامی است؛ عصری که در آن نهادهای لائیک و مؤسسات و بانک هادر قالب معاملات ربوی به فعالیت خود ادامه می دهند و روح نظام سرمایه داری عملاً بر آن ها حاکم است. این دیدگاه در عین حال سعی در ترسیم عملیات بانکی به صورتی دارد که ضمن حذف عامل ربا، بتواند به فعالیت و حیات اقتصادی و اجتماعی خود ادامه دهد و در تعامل با بانک ها و مؤسسات مالی دیگر رقابت کند.دیدگاه اخیر در هر دو جهت ذکر شده یعنی باب حیل و باب قلمرو حرمت ربا به واقعیات جامعه و اعتدال در روش عملی نزدیک تر است و از این رو، در جوامع علمی بیشتر مورد توجه قرار گرفته است و سعی شده که قالب حقوقی و شرعی مناسب و معقولی جستجو شود تا بر اساس آن، یک مؤسسه مالی بتواند با احتراز از عنصر ربا، به فعالیت اقتصادی و تجاری خود ادامه دهد و در عین موافقت با اصول شریعت، قادر بر تحرک و پیشرفت در فضای طبیعی حاکم بر اقتصاد پولی و مالی دنیای امروز باشد و نیز قدرت بر متمرکز ساختن سرمایه های راکد، جذب و به کارگیری آن ها در زمینه های مناسب سرمایه گذاری، تأمین مالی و اعتباری سرمایه پذیران و انجام خدمات رایج بانک را داشته باشد و به طور خلاصه اصول اساسی زیر در آن رعایت شود:۱. عدم مخالفت با قواعد و موازین شریعت؛۲. قدرت فعالیت و موفقیت در فضای موجود به عنوان یک مؤسسه تجاری سودآور؛۳. حفظ نقش بانک و تأثیر در نشاط و فعالیت اقتصادی صنعتی و تجاری جامعه محیط بر آن.از لحاظ عملی هم در کشورهای اسلامی با تأسیس بانک های غیرربوی متعدد که در کنار بانک های سنتی فعالیت دارند، این نظر مورد حمایت قرار گرفت.
جهت گیری حقوقی و قانونی در ایران
...
wikifeqh: عملیات_بانکی